В новостях часто показывают, как работники правоохранительных органов лихо ловят «на горячем» лиц, подозреваемых в получении взятки. Однако представьте себе, сколько же нужно провести предварительной кропотливой работы, чтобы выявить лицо, которое, в нарушение закона, самостоятельно планирует получить взятку. Для этого необходимо, чтобы тот, к кому медицинский работник обратился с предложением незаконной передачи денег, сам пришел и написал соответствующее заявление. И тогда работники правоохранительных органов получат законную возможность присоединиться к уже запланированному и совершаемому преступлению. Но такие случаи крайне редки. Поэтому оперативные работники могут самостоятельно инициировать предложение взятки, подсылая к врачу своего агента. В этой ситуации действия агента, естественно, уже с самого начала полностью находятся под контролем правоохранителей, которые фиксируют все переговоры и заранее осведомлены о месте и времени передачи денег.
Осуществление негласного контроля над совершаемым преступлением с целью изобличения преступника является вполне законным и оправданным действием. Порядок такого негласного контроля установлен главой 21 Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины. Однако законным такой контроль будет только в том случае, если отсутствует провокация. Между тем, достаточно часто действия по контролю за совершаемым преступлением являются именно провокацией преступления, а не контролем за его совершением. И в случае провокации уже сам провокатор может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 370 Уголовного кодекса Украины.
Провокация заключается в побуждении любыми способами конкретного лица к совершению уголовно наказуемого деяния с целью его последующего изобличения и привлечения его к уголовной ответственности. Важной особенностью провокации является то, что преступление не было бы совершено без вмешательства властей, без побуждающих действий с их стороны.
В случае установления факта провокации, как отмечено выше, лицо, принявшее предложение неправомерной выгоды от агента, не должно нести уголовную ответственность. Именно такой позиции придерживается Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ), решения которого являются источником права в нашей стране, что прямо установлено ч. 1 ст. 17 Закона Украины «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Об обязательном применении практики ЕСПЧ прямо сказано и в ч. 5 ст. 9 УПК Украины.
Так, рассматривая дело двух врачей, которых национальные суды признали виновными в получении взятки (дело «Носко и Нефедов против Российской Федерации»), ЕСПЧ установил, что в отношении этих лиц работниками правоохранительных органов была совершена провокация. При этом ЕСПЧ указывал, что, если обвиняемые выдвигают доказуемый довод о подстрекательстве, внутригосударственные суды имеют обязательство рассмотреть его в рамках состязательной, тщательной, всесторонней и убедительной процедуры, причем на сторону обвинения возлагается бремя доказывания отсутствия подстрекательства. Пределы судебной проверки должны включать мотивы принятия решения о негласном мероприятии, степень участия полиции в совершении преступления и характер любого подстрекательства или давления, которому подвергся заявитель.
В указанном деле ЕСПЧ также сделал очень важный практический вывод о том, что негласные операции должны проводиться существенно пассивным образом в отсутствие оказания давления на заявителя для совершения преступления за счет таких средств, как принятие на себя инициативы в контактах с заявителем, настойчивое побуждение, обещание финансовой выгоды или обращение к состраданию заявителя.
В деле «Веселов и другие против Российской Федерации» ЕСПЧ также указал на то, что должно быть исключено любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя.
На практике же агент-провокатор обычно не ведет себя пассивно, ищет любой возможности «договориться» и сам может предлагать врачу финансовое вознаграждение либо провоцировать врача на установление размера такого вознаграждения. Иными словами агент умышленно и сознательно соблазняет врача на совершение преступления. Именно действия агента побуждают врача совершить преступное деяние. Существенным является то, что без подстрекательства со стороны агента у врача не возникло бы самостоятельного желания совершить преступление. Такие действия властей ЕСПЧ считает неприемлемыми.
В этом же деле («Веселов и другие против Российской Федерации») ЕСПЧ также указал, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется.
Это означает, что до начала негласных следственных действий у правоохранителей должна быть объективная, достоверная, доказуемая, полученная из легальных источников информация о том, что лицо, в отношении которого такие негласные следственные действия проводились, готовилось к совершению преступления. ЕСПЧ особо отмечает, что в каждом деле необходимо устанавливать, осуществлялись ли уже преступные действия в момент начала сотрудничества агента с полицией. Недопустимым являются действия, когда агент пытается найти хоть кого-нибудь, кто согласился бы на его предложение. Такие действия агента однозначно свидетельствуют о провокации.
Кроме того, в своих решениях ЕСПЧ особое внимание уделяет анализу личности лица, которое предлагает врачу деньги. Если будет установлено, что деньги предлагал работник правоохранительных органов, либо иное лицо, которое на регулярной основе сотрудничает с властями, то это будет еще одним доказательством того, что имела место провокация.
В широко известном деле «Тейшейра де Кастро против Испании» ЕСПЧ четко указал, что: «Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції».
Украинское законодательство также содержит прямой запрет на осуществление провокаций и использование доказательств, полученных таких способом. Так, в ч. 3 ст. 271 УПК Украины установлено: «3. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні».
Как видим, приведенная норма ч. 3 ст. 271 УПК Украины прямо говорит о том, что вследствие провокации происходит содействие со стороны следователей совершению преступления. И без такого содействия преступление никогда не было бы совершено. Это вполне соответствует практике ЕСПЧ, о которой говорилось выше.
Кроме того, за совершение провокации подкупа предусмотрена и уголовная ответственность по ст. 370 Уголовного кодекса Украины.
С учетом изложенных позиций ЕСПЧ можно выделить такие основные признаки провокации:
1. Лицо, в отношении которого проводилась операция, не было ранее известно правоохранителям, в частности в отношении этого лица не было открыто уголовного производства.
2. У правоохранителей изначально отсутствовали достоверные, подтвержденные данные о совершении либо о подготовке к совершению преступления.
3. Агент является штатным сотрудником правоохранительных органов, либо ранее уже привлекался такими органами в качестве провокатора по аналогичным делам, либо является лицом, иным образом зависимым от правоохранителей.
4. Способ действия не был пассивным — агент сам предлагал деньги либо оказывал иное давление с целью побудить врача совершить преступление.
Наличие совокупности вышеперечисленных признаков дает все основания утверждать, что в отношении врача имела место провокация, которая исключает возможность использовать полученные таким способом доказательства для обвинения, а значит, исключает и возможность привлечения к уголовной ответственности.
О.Ю. Юдин,
адвокат, член комитета медицинского и фармацевтического права
и биоэтики Национальной ассоциации адвокатов Украины
