Напомним, что согласно ч. 1 ст. 40 Основ законодательства Украины о здравоохранении «медичні працівники та інші особи, яким у зв’язку з виконанням професійних або службових обов’язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків», а согласно ч. 1 ст. 39-1 Основ законодательства Украины о здравоохранении «пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров’я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні». Более того, гарантии сохранения тайны, связанной с состоянием здоровья лица, факта его обращения за медицинской помощью, диагнозом и лечением, предусмотрены ст. 32 Конституции Украины и ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция).
Положения Конвенции крайне важны, поскольку сама она и практика Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), основанная на нормах этой Конвенции, согласно ч. 1 ст. 17 Закона Украины «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», применяется судами как источник права. Об обязательном применении практики ЕСПЧ прямо сказано и в ч. 5 ст. 9 Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины.
Таким образом, решение ЕСПЧ по отдельно взятому делу и его выводы о порядке применения норм Конвенции имеют силу закона, который доминирует над всеми законодательными актами Украины, кроме Конституции Украины. Поэтому в дальнейшем при ссылке на решения ЕСПЧ будет подразумеваться, что цитируемые положения конкретного решения имеют силу закона и обязательны к применению всеми лицами на территории Украины.
Теперь посмотрим, как же в реальной жизни соблюдаются гарантии сохранения тайны о состоянии здоровья пациента.
На практике следователи приходят к врачам с требованием раскрыть врачебную тайну, имея на руках определение суда о временном доступе к медицинской информации. Действительно, согласно ст. 159–164 УПК Украины, суд на основании соответствующего ходатайства имеет право вынести судебное решение в форме определения, которым предоставляется временный доступ к документам, содержащим врачебную тайну. Временный доступ может включать предоставление следователю возможности ознакомиться с документами, сделать копии и изъять оригиналы. При изъятии оригиналов врач имеет право требовать у следователя изготовить и оставить копии изымаемых документов (ч. 4 ст. 165 УПК Украины).
В большинстве случаев врачи, видя судебное решение, не отказывают следователям и предоставляют временный доступ к документам, содержащим врачебную тайну.
Однако наличие судебного решения о предоставлении временного доступа к документам, содержащим врачебную тайну, не всегда свидетельствует о законности требования следователя раскрыть ее. А, как известно, незаконное раскрытие врачебной тайны влечет за собой уголовную ответственность по ст. 145 Уголовного кодекса Украины.
При этом отговорка о наличии судебного решения, как основания для раскрытия врачебной тайны, не всегда может спасти ситуацию. Ведь ст. 60 Конституции Украины установлено, что никто не обязан исполнять явно преступное распоряжение или приказ.
Аналогичные положения содержатся и в ст. 41 Уголовного кодекса Украины. Кроме того, в ч. 2 ст. 41 Уголовного кодекса Украины установлено, что приказ или распоряжение являются законными, если они выданы соответствующим лицом в надлежащем порядке, в пределах его полномочий и по содержанию не противоречат действующему законодательству и не связаны с нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина.
Таким образом, врач не только имеет право, но и обязан, прежде чем раскрыть врачебную тайну, удостовериться, что требование следователя является полностью законным, то есть соответствует приведенным положениям ч. 2 ст. 41 Уголовного кодекса Украины, в том числе не связано с нарушением конституционных прав и свобод человека.
Между тем раскрытие врачебной тайны как раз и является нарушением конституционных прав пациента, гарантированных ст. 32 Конституции Украины, а также его прав, установленных ст. 8 Конвенции, и такое нарушение допускается как исключительная мера в строго определенных случаях.
Например, в решении Конституционного суда Украины по делу о конституционном представлении Жашковского районного совета Черкасской области об официальном толковании положений частей первой, второй статьи 32, частей второй, третьей статьи 34 Конституции Украины от 20.01.2012 г. № 2-рп/2012, установлено, что: «збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини».
Однако даже на уровне высших судебных инстанций признается тот факт, что судьи, дающие разрешение на временный доступ к документам, далеко не всегда руководствуются нормами законов, и достаточно часто их судебные решения такой закон нарушают (см. например Обобщение судебной практики по рассмотрению следственным судьей ходатайств о применении мер обеспечения уголовного производства от 07.02.2014 г., подготовленного Высшим специализированным судом Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел (далее — ВССУ)).
Именно по причине несоблюдения следственными судьями требований закона врачу необходимо всегда самому оценивать требования о раскрытии врачебной тайны.
Насколько важно для врача правильно оценить законность требования о раскрытии врачебной тайны, проиллюстрируем на реальном примере. Согласно судебному решению по делу № 522/10044/17 от 10.07.2017 г., суд удовлетворил ходатайство следователя и разрешил временный доступ к документам с возможностью ознакомления с материалами и снятия копий необходимых документов, а именно: медицинские карты и листы назначения лиц, которые больны наркоманией и принимают участие в программах заместительной поддерживающей терапии. Однако, если проанализировать данное судебное решение, становится очевидно, что исполнять его категорически нельзя. Врач обязан отказать следователю в раскрытии врачебной тайны, и вот почему.
Первое, на что сразу же следует обратить внимание, — это отсутствие перечня пациентов, в отношении которых суд дал разрешение на раскрытие врачебной тайны. Отсутствие списка пациентов приводит к тому, что когда следователь обратится к врачу с требованием предоставить документацию на лиц, которые больны наркоманией и проходят лечение, врач будет вынужден назвать этих лиц. А называя этих лиц, врач грубейшим образом нарушит врачебную тайну (ст. 39-1; 40 Основ законодательства Украины о здравоохранении).
Но это еще не все! Согласно ч. 5 ст. 14 Закона Украины «О мерах противодействия обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотреблению ими», сведения о пациенте, проходящем лечение от наркомании, могут быть предоставлены правоохранительным органам лишь в том случае, если это лицо привлекается к уголовной либо административной ответственности.
Однако из рассматриваемого судебного решения следует, что уголовное производство в отношении пациентов не ведется. Лица, в отношении которых следователь просил суд раскрыть врачебную тайну, не привлекаются ни к уголовной, ни к административной ответственности.
Значит, в этом случае суд не имел права давать разрешение на доступ к документам, содержащим врачебную тайну. Таким образом, можно констатировать, что судом нарушен принцип законности (ст. 9 УПК Украины).
По этому поводу в деле «Полторацкий против Украины» ЕСПЧ указал следующее: «152. … втручання повинно бути здійснене «відповідно до закону», переслідувати законну мету і бути необхідним у демократичному суспільстві для досягнення цієї мети… 153. Насамперед, Суд повинен розглянути, чи було втручання здійснене «відповідно до закону». Цей вираз, по-перше, вимагає, щоб відповідний захід мав певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна бути здатна передбачити його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права».
Кроме того, суд при рассмотрении вопроса о раскрытии врачебной тайны не вызвал заинтересованную сторону, в распоряжении которой находились документы, отделавшись общими фразами о том, что «існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів». Однако такая формулировка является грубым нарушением норм УПК Украины, поскольку суд отнесся к этому вопросу исключительно формально и не привел никаких дополнительных аргументов в подтверждение такого заключения. А между тем о такой обязанности суда прямо сказано в п. 42 решения ЕСПЧ по делу «Бендерский против Украины»: «42. Суд нагадує, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються».
На этот недостаток судебных решений и ходатайств следователей обращалось внимание и в Обобщении судебной практики по рассмотрению следственным судьей ходатайств о применении мер обеспечения уголовного производства от 07.02.2014 г., подготовленном ВССУ: «Результати аналізу судової практики свідчать про те, що слідчими… необґрунтовано зазначається у клопотаннях про їх розгляд без участі осіб, у володінні яких перебувають певні речі або документи. Клопотання містять формальні посилання на можливість знищення особами речей та документів, однак вони жодним чином не підтверджені будь-якими доказами. Зазначений факт необґрунтованості клопотань в частині його розгляду без участі особи не завжди береться до уваги слідчими суддями, що призводить до безпідставного схвалення позиції слідчого або прокурора про такий порядок його розгляду».
Отсутствие представителя медицинского учреждения в суде дает основания говорить и о нарушении принципа процессуального равенства. Например, в деле «Надточий против Украины» ЕСПЧ указал, что «26. … принцип рівності сторін — один зі складників ширшої концепції справедливого судового розгляду — передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище у порівнянні з опонентом».
При наличии таких грубейших нарушений врач не имеет права предоставлять следователю доступ к документам, содержащим врачебную тайну.
Однако «самолечение» в области знаний, в которой у врача, в силу объективных причин, нет достаточного уровня экспертности, может привести к таким же последствиям, как и самолечение пациента на основании «бабушкиных рецептов». Поэтому для врача самым лучшим вариантом действия в случае, когда ему предъявляют определение суда о предоставлении доступа к документам, содержащим врачебную тайну, будет незамедлительное обращение за консультацией к адвокату.
Во-первых, такое право гарантировано врачу ст. 59 Конституции Украины, которой установлено, что каждый имеет право на профессиональную правовую помощь. И это право не может быть ничем и никем ограничено.
Во-вторых, законом не установлено, что требование следователя о раскрытии врачебной тайны, подкрепленное судебным решением, должно быть исполнено немедленно. Поэтому необходимо руководствоваться общей нормой, согласно которой любое процессуальное действие во время уголовного производства должно быть выполнено без неоправданной задержки (ч. 2 ст. 113 УПК Украины). Обращение к адвокату за правовой помощью не является «неоправданной задержкой» в исполнении.
Третье, что врач обязан знать: определение суда о предоставлении временного доступа к документам не подлежит принудительному исполнению. Следователь лишен возможности применить силу, как это происходит во время обыска, и самостоятельно, без согласия врача, получить доступ к документам. Поэтому согласие врача на раскрытие врачебной тайны является необходимым элементом, обеспечивающим доступ посторонних лиц к медицинской документации. Отсутствие же согласия врача на предоставление доступа к документам делает невозможным раскрытие врачебной тайны. Именно по этой причине согласие на незаконный доступ к документам, содержащим врачебную тайну, может иметь для врача крайне негативные последствия.
И последнее, на что бы хотелось обратить внимание.
УПК Украины четко и однозначно установлено последствия отказа в предоставлении временного доступа к документам. Согласно ч. 1 ст. 166 УПК Украины: «У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів».
Изъятие во время обыска документов, содержащих врачебную тайну, происходит помимо воли врача, а значит — в этом случае врач не будет нести ответственность за раскрытие врачебной тайны, даже если такое раскрытие произошло с грубыми нарушениями требований закона.
О.Ю. Юдин,
адвокат в области медицинского права
