Як повідомляло наше видання, 8 січня 2013 р. набули чинності нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджені наказом МОЗ України від 30.11.2012 р. № 981, які, на жаль, викликають більше запитань, аніж відповідей. Пропонуємо до уваги читачів професійний аналіз та зауваження до деяких положень цього документа.
Аналіз Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджених наказом МОЗ України від 02.02.2011 р. № 49 (з урахуванням наказу МОЗ України «Про внесення змін до наказу МОЗ України від 02.02.2011 р. № 49» від 30.11.2012 р. № 981) (далі — Ліцензійні умови) дає підстави твердити про певні недоліки досліджуваного підзаконного нормативно-правового акта, з-поміж яких:
1. Назву документа краще позначити «Ліцензійні умови провадження медичної практики». Відповідно до п. 1.3. Ліцензійних умов, словосполучення «медична практика» означає вид господарської діяльності у сфері охорони здоров’я, тому застосування назви «Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з медичної практики» призводить до тавтології. Окрім того, в тексті Ліцензійних умов паралельно вживаються два терміносполучення, а саме «провадження медичної практики» (п. 4.6 та ін.) та «провадження господарської діяльності з медичної практики» (п. 2.1 та ін.), що потребує уніфікації на користь словосполучення «провадження медичної практики», адже нормотворець під терміном «медична практика» розуміє господарську діяльність.
2. Недосконалим вважаємо визначення поняття «медична практика» з огляду на його неповноту. Згідно з п. 1.3 Ліцензійних умов, медична практика — це вид господарської діяльності у сфері охорони здоров’я, який провадиться закладами охорони здоров’я та фізичними особами — підприємцями, які відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам. У цьому контексті варто зазначити, що суб’єкти, які провадять медичну практику, повинні дотримуватися не лише кваліфікаційних, а й організаційних та інших вимог щодо провадження медичної практики, що зазначено в п. 1.1 Ліцензійних умов.
Крім того, в цій же дефініції зазначено, що медична практика провадиться з метою надання видів медичної допомоги та медичного обслуговування. Згідно зі ст. 3 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» (далі — Основи), медичне обслуговування — це діяльність закладів охорони здоров’я та фізичних осіб підприємців, які зареєстровані та одержали відповідну ліцензію в установленому законом порядку, у сфері охорони здоров’я, що не обов’язково обмежується медичною допомогою. Отож, як видається, терміни «медичне обслуговування» і «медична допомога» співвідносяться як ціле і частина, медичне обслуговування «поглинає» медичну допомогу. Відтак, медичне обслуговування, окрім медичної допомоги, включає й інші види діяльності. Некоректно також сформульоване положення «надання видів медичної допомоги», тому що слово «видів» тут зайве, оскільки надається медична допомога, яка буває різних видів.
Враховуючи наведене, пропонуємо визначення поняття «медична практика»: медична практика — вид господарської діяльності у сфері охорони здоров’я, яка провадиться закладами охорони здоров’я та фізичними особами — підприємцями з дотриманням встановлених чинним законодавством вимог з метою надання медичної допомоги чи інших видів медичного обслуговування.
Увагу привертає і контентуальна подібність двох понять «медична практика» і «медичне обслуговування», і здається незрозумілим, яку ж відмінність прагнув нормотворець закласти в обидва терміни і яке між ними співвідношення.
3. Недоліком чинної редакції Ліцензійних умов є також і те, що вони не містять визначення поняття «ліцензіат», на відміну від попередньої редакції Ліцензійних умов, хоча термін «ліцензіат» вживається у межах нормативного тексту нерідко. У п. 1.3 Ліцензійних умов міститься дефініція єдиного терміна, а саме «медична практика», а також зазначено, що інші терміни вживаються у значеннях, визначених Основами законодавства України про охорону здоров’я. Поняття «ліцензіат» в Основах немає, а відтак, для з’ясування його змістовного навантаження слід послуговуватись Порядком контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики, затвердженого наказом МОЗ України від 10.02.2011 р. № 80.
4. У п. 2.1 Ліцензійних умов наведено каталог законодавства України, якого слід дотримуватися ліцензіату при провадженні медичної практики. Звернемо увагу, що серед цього переліку нормативно-правових актів немає згадки про Закон України «Про захист прав споживачів» (хоча у п. 4.2 цей закон зазначається), як це мало місце в попередній редакції Ліцензійних умов, хоча слово «споживач» у тексті Ліцензійних умов вжито неодноразово. Положення наведеного пункту «відкрите», адже вказано «законів України, зокрема…», то резюмуємо, що й інших законів необхідно дотримуватися. Пристальне дослідження цього нормативного списку все ж не може не породити логічне запитання, а яким же чином відбирали до нього закони, якими були критерії, чому загальні та спеціальні закони передбачені в «міксованому» стилі. Для прикладу, чому загальний Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» є другим, а такий же загальний Закон України у сфері охорони здоров’я «Про захист персональних даних» — вже останній у списку, тобто 19-й. Не може не виникнути і запитання, чому в переліку є лише один закон, яким ратифіковано міжнародно-правовий стандарт у сфері охорони здоров’я, а саме «Про ратифікацію Конвенції про передачу осіб, які страждають психічними розладами, для проведення примусового лікування». Якщо нормотворець робить прив’язку до Закону України «Про психіатричну допомогу», який є в переліку, то в ньому ж, для прикладу, є і Закон України «Про реабілітацію інвалідів в Україні», а відтак, можна було б зазначити, і ратифікацію ще одного міжнародного стандарту крізь призму Закону України «Про ратифікацію Конвенції про права інвалідів і Факультативного протоколу до неї». Також вважаємо неприпустимим і те, що в тексті Ліцензійних умов зазначено назви законів, які не відповідають дійсності: в документі зазначено Закон України «Про протидію із захворюванням на туберкульоз», а правильною є назва Закону «Про протидію захворюванню на туберкульоз».
Ще одним прикладом неприпустимості підходу до нормопроектування є те, що у тексті Ліцензійних умов міститься, що ліцензіат повинен дотримуватися Постанови Кабінету Міністрів України від 15.07.1997 р. № 765 «Про затвердження Порядку державної акредитації закладу охорони здоров’я». Варто наголосити, що на сьогодні цей наказ викладено у новій редакції, а отже, назва Порядку дещо змінена і тепер позначена як Порядок акредитації закладу охорони здоров’я, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.1997 р. № 765 (у редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 17.12.2012 р. № 1216).
Зважаючи на наведені неточності відомчого нормотворця, проходження етапу «юстування» з такими огріхами, необхідним вважаємо чіткість із визначенням критеріїв, за якими вносяться до переліку закони та підзаконні нормативно-правові акти, а також коректний підхід до позначення чинної законодавчої бази, бажано оминаючи найменування актів, що може породжувати дисонанс у чинності або в назві.
5. У тексті Ліцензійних умов вжито два терміни «споживач» (зокрема п. 2.5) і «пацієнт» (п. 2.7 та ін.), але знову ж постає запитання: на думку нормотворця це тотожні поняття, що рівноцінно можуть використовуватися при безоплатній і платній формах, чи пацієнт трансформується у споживача лише при наданні медичної допомоги за оплату. З аналізу окремих положень акта випливає, що саме другий варіант використовувався при розробці Ліцензійних умов, що, наприклад, можна проілюструвати: «При наданні платних послуг ліцензіат зобов’язаний видати споживачеві розрахунковий документ, що засвідчує факт виконання роботи, надання платної послуги відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» (п. 4.2). Хоча є й інші приклади, а саме «Ліцензіат повинен розмістити за місцем провадження господарської діяльності з медичної практики в доступному для споживача місці достовірну інформацію, зокрема… перелік та вартість послуг, які відповідно до законодавства надаються пацієнтам» (п. 2.5). Вважаємо, що коректніше було б зазначити, що «Ліцензіат повинен розмістити… для пацієнта місці достовірну інформацію, зокрема… перелік та вартість послуг, які відповідно до законодавства надаються споживачам».
6. У чинній редакції Ліцензійних умов міститься положення «Суб’єкти господарювання, що провадять медичну практику, повинні: безоплатно надавати медичну допомогу громадянам відповідно до законодавства» (п. 4.1). Очевидно, під такими суб’єктами розуміють заклади охорони здоров’я державної та комунальної форми власності, в яких відповідно до вимог Конституції України медична допомога громадянам надається безоплатно. Ймовірно, ця норма не матиме поширення на заклади охорони здоров’я приватного права та фізичних осіб-підприємців.
Незрозумілою видається норма п. 2.2 Ліцензійних умов про те, що «Суб’єкти господарювання, які провадять господарську діяльність з медичної практики, повинні затвердити перелік та вартість послуг, які відповідно до законодавства надаються пацієнтам». Постає обґрунтоване запитання, як це положення тлумачити крізь призму ч. 3 ст. 49 Конституції України, де гарантовано, що «у державних і комунальних закладах охорони здоров’я медична допомога надається безоплатно», а також Рішення Конституційного Суду України від 29 травня 2002 р. (справа про безоплатну медичну допомогу), в якому передбачено, що поняття «у державних і комунальних закладах охорони здоров’я медична допомога надається безоплатно» треба розуміти так, що «у державних та комунальних закладах охорони здоров’я медична допомога надається всім громадянам незалежно від її обсягу та без попереднього, поточного або наступного їх розрахунку за надання такої допомоги».
7. У підпункті «в» п. 2.7 Ліцензійних умов зазначено, що заклад охорони здоров’я повинен забезпечити інформування медичного персоналу щодо дотримання лікарської таємниці. Як бачимо, при формулюванні цього положення фокусом вибрано ст. 78 Основ, де закріплено, що «медичний і фармацевтичний працівники зобов’язані… зберігати лікарську таємницю». Цей вибірковий підхід нормотворця не виправданий, адже пацієнт наділений численними правами, а не лише має право на таємницю про стан свого здоров’я, що гарантовано у ст. 286 Цивільного кодексу України, ст. 39-1, ст. 40 Основ. А відтак, було б доречніше викласти норму в такій редакції: «забезпечити інформування медичного персоналу щодо дотримання прав пацієнтів».
8. У тексті Ліцензійних умов вживається положення добровільна згода пацієнта на проведення діагностики, лікування та на проведення операції та знеболення («Заклад охорони здоров’я повинен… одержувати добровільну згоду пацієнта на проведення діагностики, лікування та на проведення операції та знеболення» (підпункт «е» п. 2.7)). Варто це положення уточнити, додавши критерій інформованості, адже згода пацієнта на медичне втручання має бути не лише добровільною, але й інформованою відповідно до ст. 43 Основ. Це положення сформульовано на підставі нормативно закріпленої форми — Інформована добровільна згода пацієнта на проведення діагностики, лікування та на проведення операції та знеболення (форма № 003-6/о, затверджена наказом МОЗ України від 14.02.2012 р. № 110), хоча один із критеріїв, як бачимо, не відображений в аналізованому положенні Ліцензійних умов. Окрім цього, звертаємо увагу на п. 4.1 Ліцензійних умов, в якому зазначено, що суб’єкти господарювання, що провадять медичну практику, повинні здійснювати медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов’язаних із впливом на організм людини) відповідно до вимог статей 42–44 Основ. У ч. 1 ст. 43 Основ передбачено, що згода інформованого пацієнта необхідна для застосування методів діагностики, профілактики та лікування. Відтак, знову постає обґрунтоване запитання, то чому ж у підпункті «е» п. 2.7 Ліцензійних умов йдеться лише про лікування і діагностику, а профілактика з положення «випала». Досліджувану норму підпункту «е» п. 2.7 Ліцензійних умов доцільно викласти в такій редакції: «одержувати інформовану добровільну згоду пацієнта на проведення профілактики, діагностики, лікування і на проведення операції та знеболення».
9. У п. 4.1 Ліцензійних умов йдеться, зокрема, про обов’язок ліцензіата дотримуватися трудового законодавства щодо прийняття та оформлення фізичних осіб на роботу, як і в підпункті «б» п. 2.7 цього ж акта передбачено обов’язок дотримуватися трудового законодавства з питань прийому на роботу. По-перше, не може не привернути увагу прогалина в необхідній поведінці, а саме дотримання законодавства, яке регламентує порядок звільнення найманих працівників із роботи, адже зазвичай найбільше порушень законодавчо встановлених гарантій допускається при звільненні; по-друге, терміни «оформлення» і «прийняття» у цьому випадку вжито некоректно, адже, безперечно, «термін прийняття на роботу» є ширшим за поняття «оформлення» і включає оформлення, оскільки прийняття працівника на роботу оформляється відповідним розпорядчим актом. Тому це положення доцільно сформулювати так: «дотримуватися трудового законодавства України щодо прийняття на роботу, звільнення з роботи та забезпечення інших гарантій найманих працівників».
10. У підпункті «б» п. 2.7 чинних Ліцензійних умов покладено обов’язок на ліцензіата дотримуватися вимог законодавства щодо зберігання інформації про пацієнта. Доцільно сформулювати це положення у такій редакції: «дотримуватися чинного законодавства України про захист персональних даних», адже ліцензіат виступатиме володільцем персональних даних пацієнтів, а відтак, здійснюватиме обробку цих даних, яка включає не лише зберігання персональних даних, але й їх збирання, реєстрацію, накопичення, адаптування, зміну, поновлення тощо. Водночас для того щоб цей процес був належно регламентований під час провадження ліцензіатом медичної практики, доцільно доповнити чинну редакцію Ліцензійних умов обов’язком ліцензіата щодо підготовки та затвердження локального акта — «Положення про базу персональних даних». Доцільно також покласти на ліцензіата обов’язок щодо отримання згоди на обробку персональних даних, чого в чинній редакції Ліцензійних умов немає.
11. Не менш цікавим видається і п. 2.8 Ліцензійних умов, у якому йдеться про найменування юридичної особи, а саме зазначено, що «у найменуванні юридичної особи повинно міститись найменування лише одного із видів закладів охорони здоров’я відповідно до Переліку закладів охорони здоров’я, затвердженого наказом МОЗ України від 28 жовтня 2002 р. № 385, … використання юридичними особами в своєму найменуванні та найменуванні структурних підрозділів видів закладів охорони здоров’я та їх словосполучень, які не відповідають Переліку закладів охорони здоров’я, не допускається». Отож, із аналізу наведеного положення Ліцензійних умов випливає, що це стосується юридичних осіб як приватного, так і публічного права, які провадять медичну практику, а відтак, усі заклади охорони здоров’я повинні мати найменування у межах зазначеного Переліку. Відповідно до п.1.1 Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Вимог щодо написання найменування юридичної особи або її відокремленого підрозділу» від 05.03.2012 р. № 368/5 (далі — Вимоги до найменування), найменування юридичної особи повинно містити інформацію про її організаційно-правову форму (крім органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів влади Автономної Республіки Крим, державних, комунальних організацій, закладів, установ) та назву.
Отже, формула щодо найменування для:
- юридичних осіб публічного права буде такою: найменування = назва;
- юридичних осіб приватного права буде такою: найменування = організаційно-правова форма + назва.
Окрім цього, до обсягу терміну «назва», згідно з п. 1.2 Вимог до найменування, входять такі відомості, перелік яких не вичерпний, як: а) власна назва; б) мета діяльності; в) вид; г) спосіб утворення. А відтак, з наведеного випливає, що найменування включає вид і співвідноситься як ціле і частина. Незрозумілим в цьому аспекті є п. 2.8 Ліцензійних умов, де вказано, що на фасаді будівлі, де розміщується заклад охорони здоров’я або його відокремлений структурний підрозділ, повинна бути вивіска із зазначенням виду закладу охорони здоров’я, найменування юридичної особи, місцезнаходження та коду за ЄДРПОУ. Як видно, з буквального тлумачення наведеної норми, відомчий нормотворець некоректно вказує про інформування про вид, адже найменування поглине цей обсяг інформації. Варто наголосити, що в найменуванні юридичної особи лише сегмент «вид» є імперативним, повинен бути в межах видів, закріплених у Переліку закладів охорони здоров’я.
Резюмуючи зазначимо, що для юридичних осіб приватного права найменування може бути сформульовано, наприклад, так: ТзОВ «Косметологічна лікарня «Краса+»», де ТзОВ — організаційно-правова форма, «Косметологічна лікарня «Краса+»» — назва, в якій косметологічна лікарня — вид (імперативне позначення), «Краса+» — власна назва.
Також слід пам’ятати, що відповідно до п. 1.5 Вимог до найменування, найменування юридичної особи не може бути тотожним найменуванню іншої юридичної особи.
12. Ще одним не менш контраверсійним положенням є п. 2.10 Ліцензійних умов, в якому йдеться про те, що фізична особа — підприємець має право прийому на роботу лікарів (провізорів) за наявності у фізичної особи — підприємця вищої кваліфікаційної категорії із заявленої спеціальності. На офіційному сайті МОЗ України розміщено роз’яснення (moz.gov.ua/ua/portal/pre_20130206_2.html) щодо Ліцензійних умов, в якому зазначено, що роз’яснення міністерств, інших центральних органів виконавчої влади не є нормативно-правовими актами, вони мають роз’яснювальний, інформаційний характер і не встановлюють нових правових норм. Під відомче тлумачення підпав і п. 2.10 Ліцензійних умов (хоча в роз’ясненнях вказано п. 2.9 Ліцензійних умов). Не може не викликати здивування те, що в роз’ясненнях вказано «згідно з пунктом 2.9 Ліцензійних умов Фізична особа — підприємець має право найму медичних та фармацевтичних працівників, за наявності у фізичної особи — підприємця вищої кваліфікаційної категорії із заявленої спеціальності та провадження нею медичної практики із цієї спеціальності за ліцензією МОЗ України понад п’ять років». Не може не виникнути логічного запитання: можливо, МОЗ України прокоментувало іншу редакцію підзаконного акта? Адже цитує не ті пункти крізь увесь документ-роз’яснення, навіть виклад коментованого тексту Ліцензійних умов інший, ніж офіційний. Крім того, не зважаючи на те що МОЗ України й вказало, що в роз’ясненнях не встановлюється нових правових норм, але все ж це зробило, закріпивши ще одну додаткову вимогу для фізичних осіб — підприємців при прийнятті на роботу лікарів: окрім наявності вищої категорії, що передбачено в п. 2.10 Ліцензійних умов, додано ще й провадження практики за цією спеціальністю за ліцензією понад п’ять років. Звичайно, таке положення в роз’ясненнях не матиме обов’язкової юридичної сили, але все ж створюватиме «практичний дискомфорт» для бажаючих провадити медичну практику в такій формі.
13. Не викликає сумніву, що в осіб, які провадять медичну практику, виникло безліч запитань, однозначних відповідей на які немає ні в тексті Ліцензійних умов, ні в роз’ясненні відомчого нормотворця, що підготував без перебільшення неякісний зміст документа-тлумачення. Для прикладу, в фізичних осіб — підприємців може виникнути запитання, що робити з працівниками, прийнятими ними на роботу в установленому законом порядку до набуття чинності Ліцензійних умов (в редакції від 30.11.2012 р.). Слід підкреслити, що відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. У Рішенні Конституційного Суду України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 09.02.1999 р. зазначено, що Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення ч. 1 ст. 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб. Але це не означає, що цей конституційний принцип не може поширюватися на закони та інші нормативно-правові акти, які пом’якшують або скасовують відповідальність юридичних осіб. Проте надання зворотної дії в часі таким нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті. З наведеного випливає, що Ліцензійні умови не мають зворотної дії в часі.
Це лише кілька зауважень до нормативного «портрету» Ліцензійних умов, які потребують своєчасного й належного реагування з боку відомчого нормотворця, адже аналізований акт належить до ключових документів, які є скелетною основою провадження медичної практики, а відтак, закладають підґрунтя для безпеки пацієнтів і якісної медичної допомоги.
Ірина Сенюта,
кандидат юридичних наук,
доцент, адвокат, президент
ВГО «Фундація медичного права та біоетики України»
