Добровільно та безкоштовно
Враховуючи бажання залучати до надання медичної допомоги усіх, хто здатний тримати в руках безконтактний термометр, аби придати цьому процесу легальний вигляд, влада прийняла Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з метою підвищення спроможності системи охорони здоров’я України протидіяти поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», який набув чинності 19.05.2020 р., та має бути чинним протягом терміну дії карантину й обмежувальних заходів, запроваджених Кабінетом Міністрів України, та ще протягом 2 міс з моменту їх відміни.
Пунктом 1 частини 1 зазначеного закону статтю 74 Основ законодавства України про охорону здоров’я доповнено частиною п’ятою такого змісту:
«До виконання заходів, пов’язаних із протидією поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), у закладах охорони здоров’я та інших закладах, установах, пунктах, організаціях, які здійснюють відповідну діяльність, на волонтерських засадах можуть залучатися лікарі-інтерни, а також лікарі-спеціалісти без вимог щодо атестації на присвоєння чи підтвердження кваліфікаційної категорії в порядку та з урахуванням обмежень щодо такого залучення, які встановлюються рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я».
На мій погляд, у наведеній нормі ключовим є посилання на те, що залучення лікарів-інтернів та лікарів-спеціалістів, які за своєю освітою не мають права надавати медичну допомогу хворим на COVID, відбувається виключно «на волонтерських засадах».
Аби зрозуміти, що насправді мається на увазі, треба звернутися до іншого закону, а саме до Закону України «Про волонтерську діяльність», у статті першій якого наведені такі норми:
«Стаття 1. Волонтерська діяльність та основні засади її провадження1. Волонтерська діяльність — добровільна, соціально спрямована, неприбуткова діяльність, що здійснюється волонтерами шляхом надання волонтерської допомоги.Волонтерська допомога — роботи та послуги, що безоплатно виконуються і надаються волонтерами. Волонтерська діяльність є формою благодійної діяльності.
2. Волонтерська діяльність ґрунтується на принципах законності, гуманності, рівності, добровільності, безоплатності, неприбутковості.»
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про волонтерську діяльність»:
«Волонтер — фізична особа, яка добровільно здійснює соціально спрямовану неприбуткову діяльність шляхом надання волонтерської допомоги.»
Також слід звернути увагу і на положення ч. 2 ст. 9 Закону України «Про волонтерську діяльність», у якій розтлумачується що таке договір про провадження волонтерської діяльності:
«За договором про провадження волонтерської діяльності одна сторона (волонтер) зобов’язується за завданням другої сторони (організації чи установи, що залучає до своєї діяльності волонтерів) особисто безоплатно надавати волонтерську допомогу її отримувачам протягом установленого в договорі строку, а зазначена організація чи установа зобов’язується забезпечити волонтеру можливості для здійснення волонтерської діяльності.»
З наведених положень можна зробити такі висновки:
- Волонтером неможливо стати за примусом. Це особистий, усвідомлений і, що дуже важливо, виключно добровільний вибір особи.
- У разі, якщо «до виконання заходів, пов’язаних із протидією поширенню коронавірусної хвороби» лікарі-інтерни та лікарі-спеціалісти будуть залучені саме «на волонтерських засадах», то за таку волонтерську діяльність вони не зможуть отримувати заробітну плату.
- Виплата волонтеру заробітної плати штатного працівника перетворює волонтерську діяльність на трудові відносини, які регулюються вже зовсім по-іншому.
Таким чином, доповнення ст. 74 Основ законодавства України про охорону здоров’я частиною п’ятою, де йдеться про залучення осіб на волонтерських засадах, аж ніяк не сприяє досягненню мети, для якої ці зміни робилися.
Довідка:
Згідно з пояснювальною запискою до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з метою підвищення спроможності системи охорони здоров’я України протидіяти поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», вищенаведені зміни законодавства запроваджувалися на таких підставах:
«Ситуація, яка сьогодні склалася з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) на території України, засвідчує суттєві недоліки підходу до проведення протиепідемічних заходів та неготовність системи охорони здоров’я України відповідати на виклики, пов’язані з COVID-19. Відзначаються катастрофічно низькі показники забезпеченості медичних працівників засобами індивідуального захисту: жодна з областей не готова до епідемії, а лікарі забезпечені засобами захисту менше ніж на 60%. В окремих лікарнях дефіцит сягає понад 90%. Міністерство охорони здоров’я України (далі — МОЗ України) досі не розробило низки важливих алгоритмів, які необхідні для належного здійснення протиепідемічних заходів або не оновлює їх відповідно до міжнародних рекомендацій — зокрема, йдеться про алгоритми амбулаторного тестування, відпрацювання пікового навантаження на визначені заклади охорони здоров’я тощо. Наразі величезною проблемою для України є темпи зараження медичних працівників COVID-19: на сьогодні кількість медиків, які захворіли, перевищує 20%, що є вдвічі вищим за показники європейських країн. Це свідчить про неналежну забезпеченість медичних працівників засобами індивідуального захисту, інколи — невміння їх правильно використовувати, а також недосконалість підходів та алгоритмів щодо прийому пацієнтів із симптомами, їх тестування в закладах охорони здоров’я, що спричиняє стрімке розповсюдження захворювання.
Окрім цього, критично низькими залишаються показники тестування на COVID-19 в Україні порівняно з іншими країнами. Відповідно до рекомендацій Всесвітньої організації охорони здоров’я та Центру з контролю та профілактики захворювань США, надзвичайно важливим в умовах стримування поширення коронавірусної хвороби (COVID-19) є забезпечення проведення масового тестування. За умов обмеженості ресурсів для проведення тестування рекомендується вважати пріоритетними такі категорії, як особи з симптомами коронавірусної хвороби; особи, які мали контакт із хворим на COVID-19; медичні працівники та працівники, які залучені до інших заходів із протидії COVID-19 — незалежно від контакту з хворими. При цьому необхідно за можливості розширювати потужності для тестування осіб, які не потребують госпіталізації, на амбулаторному рівні — в тому числі шляхом розгортання пунктів забору матеріалів у пішій доступності для громадян. Це дозволить зменшити навантаження та ризик поширення інфекції в закладах охорони здоров’я, а також охопити тестуванням значно більшу кількість людей. До роботи в таких пунктах тестування рекомендується залучати лікарів-інтернів та лікарів-спеціалістів на волонтерській основі.
Окрім цього, очевидно, що умови праці для медичних працівників, які задіяні до боротьби з коронавірусною хворобою (COVID-19), є неприйнятними. Зокрема, виконуючи свої службові обов’язки, медики не можуть уникнути контакту з хворими на COVID-19, а отже, відповідно до чинного законодавства, змушені одразу йти на самоізоляцію, що передбачає отримання допомоги по тимчасовій непрацездатності в розмірі 50% заробітної плати.»
Як бачимо, на волонтерських засадах планувалося здійснювати діяльність тільки у нових пунктах забору матеріалу для тестування, а не для праці в інфекційних відділеннях. Але у діючій редакції закону немає таких обмежень.
Якщо працівник — то КЗпП
Оскільки, як ми з’ясували, волонтер не отримує заробітної плати, а при переведенні лікаря до «ковідного» відділення йому все ж таки платять заробітну плату, то ці відносини є виключно трудовими.
Якщо це трудові відносини, то питання переведення працівника необхідно розглядати та вирішувати саме з точки зору дотримання прав лікарів, які визначені законом, саме — Кодексом законів про працю України (КЗпП України).
Перша норма, яку слід враховувати, це ст. 31 КЗпП України, якою передбачено, що:
«Власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.»
Ця норма забороняє вимагати виконання того, що не було обумовлено під час прийняття лікаря на роботу. Аби з’ясувати, що ж саме передбачено трудовим договором, слід виходити з двох моментів — лікарської спеціальності та посадової інструкції.
Наприклад, до мене за допомогою звертався лікар-педіатр, якому наполегливо пропонували добровільно, у порядку трудової дисципліни, прийняти на себе керування інфекційним відділенням.
Проте такі пропозиції є цілком незаконними.
Крім наведеної ст. 31 КЗпП України, слід згадати ще і ст. 74 Основ законодавства України про охорону здоров’я, де зазначено таке:
«Медичною і фармацевтичною діяльністю можуть займатися особи, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам.Єдині кваліфікаційні вимоги до осіб, які займаються певними видами медичної і фармацевтичної діяльності, встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я. Відповідальність за дотримання зазначених кваліфікаційних вимог несуть керівники закладу охорони здоров’я і ті органи, яким надано право видавати ліцензію на провадження господарської діяльності в сфері охорони здоров’я.»
Відповідно до вимог Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, випуск 78 «Охорона здоров’я», затвердженого та впровадженого в дію наказом Міністерства охорони здоров’я України від 29.03.2002 р. № 117, лікарю, аби мати право працювати за спеціальністю лікаря-інфекціоніста, необхідно, окрім повної вищої освіти (спеціаліст, магістр) за напрямом підготовки «Медицина», спеціальністю «Лікувальна справа» або «Медико-профілактична справа», пройти ще і спеціалізацію за фахом «Інфекційні хвороби».
Відсутність такої спеціалізації робить неможливим переведення лікаря-педіатра на нову посаду, яка фактично пов’язана з виконанням обов’язків лікаря-інфекціоніста.
Далі нам необхідно враховувати положення ст. 32 КЗпП України, згідно з якою:
«Переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.»
При цьому у ст. 32 КЗпП України зроблено зауваження:
«Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров’я.»
Тобто, якщо переведення до іншого відділення, у тому числі «ковідного», не суперечить ані кваліфікації, ані посадовій інструкції лікаря, то таке переведення не потребує окремої згоди лікаря. Але і тут не все так просто, оскільки у ст. 32 КЗпП України є ще і частина третя, яка встановлює такі правила:
«У зв’язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці — систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших — працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.»
Тобто, якщо переведення до іншого, тобто «ковідного» відділення, має наслідком зміну істотних умов праці, то таке переведення можливе лише за двох обставин: 1) лікаря про це повідомили за 2 міс до переведення та 2) лікар надав свою згоду.
Як на мене, то переведення до «ковідного» відділення практично завжди впливає на істотні умови праці, а тому потребує дотримання вищенаведеного порядку.
У разі, якщо лікар відмовляється від зміни істотних умов праці, роботодавець має право звільнити такого лікаря через 2 міс на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України, яка передбачає, що підставою припинення трудового договору може бути відмова від продовження роботи у зв’язку зі зміною істотних умов праці.
Тепер давайте повернемося до вищерозглянутої ч. 1 ст. 32 КЗпП України та згадаємо, що переведення працівника на іншу роботу без його згоди можливе у випадках, визначених у ст. 33 КЗпП України. Які ж це випадки, в яких можна не запитувати згоди лікаря на переведення:
«Стаття 33. Тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором
…
Власник або уповноважений ним орган має право перевести працівника строком до одного місяця на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров’я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою.У випадках, зазначених у частині другій цієї статті, забороняється тимчасове переведення на іншу роботу вагітних, жінок, які мають дитину з інвалідністю або дитину віком до шести років, а також осіб віком до вісімнадцяти років без їх згоди.»
Тобто за умови залучення лікаря до боротьби з епідемією коронавірусної хвороби перевести лікаря до «ковідного» відділення без згоди самого лікаря можливо, але тільки строком до 1 міс. Однак від лікарів вимагають працювати у таких відділеннях не один місяць! А це вже не відповідає вимогам закону та потребує окремої згоди лікаря.
Тонкощі переведення інтерна
І наостаннє розглянемо, що необхідно врахувати під час переводу до «ковідного» відділення лікаря-інтерна.
Для вирішення цього питання знову звернемося до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, випуск 78 «Охорона здоров’я», яким передбачено, що лікар-інтерн:
«Виконує навчальний план і програму інтернатури за відповідною спеціальністю під керівництвом лікаря, керівника базового закладу охорони здоров’я та закріпленого за ним викладача кафедри вищого медичного навчального закладу. Набуває, поглиблює і удосконалює професійні знання, вміння та навики. Бере активну участь у виконанні всіх видів лікарської діяльності, передбачених вимогами освітньо-кваліфікаційної характеристики.»
Тобто під час вирішення питання переведення інтерна має бути враховано:
- чи відповідає переведення навчальному плану та програмі інтернатури?
- чи сприятиме переведення удосконаленню знань за тією лікарською спеціальністю, яку лікар-інтерн здобуває?
Якщо відповідь буде негативною, то перевести лікаря-інтерна неможливо.
Узагальнюючи висновки:
1. Залучення лікаря-спеціаліста та лікаря-інтерна на «волонтерських засадах» можливе тільки за їх добровільною згодою. Жодних правових наслідків у разі відмови закон не передбачає.
2. Переведення лікаря-спеціаліста до «ковідного» відділення попри бажання лікаря можливе у двох випадках: 1) це відповідає умовам трудового договору та не відбувається зміна істотних умов праці; 2) переведення здійснюється строком до 1 міс з метою відвернення або ліквідації наслідків епідемій.
3. Якщо переведення до «ковідного» відділення має наслідком зміну істотних умов праці, про таку зміну лікар має бути повідомлений не менше ніж за 2 міс, та в лікаря є право відмовитися від такої пропозиції. У разі відмови лікаря можуть звільнити.
4. Лікаря-інтерна можна перевести лише у разі, якщо це відповідає навчальному плану і програмі інтернатури за відповідною спеціальністю, яку він здобуває.
Олег Юрійович Юдін,
адвокат, голова Ради захисту прав лікарів
